Değerli okurlarımız, Birinci dersimizde Mecelle ve Külli kaidelere giriş yapmış, kısa bir değerlendirmede bulunmuştuk. Bu dersimizde ve bundan sonraki derslerimizde kısa malumat vermeye devam edeceğiz.

Mecelle’nin mahiyeti üzerinde şunları söyleyebiliriz. Mecelle, bir ihtiyacın ve zaruretin neticesi olarak oluşturulmuştur. Osmanlı hukuk mahkemesi sisteminde meydana gelen değişiklikler, bunun en açık izahıdır. Önceleri tek dereceli ve tek hâkimli “şer’iyye mahkeme”leri söz konusuyken, sonrasında zamanın ihtiyaçları ve daha birçok sebepten dolayı “nizamiye mahkemeleri” kurulmuştur.

İşte bu tarihi süreçte yer alan ve üç hâkimli bir yapıya sahip olan “nizamiye mahkemeleri”nde hukukçu olmayan üyeler de yer almaktaydı. Bu üyelerin hukuk bilgisi yeterli gelmediğinden bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, sıklıkla müftülere müracaat edilmekteydi. Bunun özellikle, hukuki güvenlik ilkesi bakımından ciddi mahzurları söz konusuydu. Ayrıca İslam hukukuna göre hüküm vermesi gereken hâkimlerin kâfi derecede şeriat ilimlerine vâkıf olmadığı da bilinen bir gerçekti. Yine Osmanlı Devleti’nde yaşayan başka dinlere mensup tebaanın İslam hukukuna tabi olduğu meselelerde hukuki istikrar, aleniyet ve hukuki öngörülebilirliğin sağlanması için ecnebi devletlerin ciddi baskıları söz konusuydu. Son dönemlerde gelişen uluslararası ticaretin de tesiriyle yabancı tacirler, Osmanlı mevzuatını öğrenmek arzusundaydılar.

Yukarıda zikredilen sebepler yüzünden bir “kanunlaştırma”ya ihtiyaç olduğu noktasında hemfikir olan iki grup devlet adamı, bu kanunlaştırmanın kaynağı noktasında, ciddi bir fikir ayrılığı içerisindeydi. Bunlardan Ali Paşa’nın başını çektiği grup, Fransız Medeni Kanununun iktibas edilerek mahkemelerde uygulanmasını isterken, Ahmet Cevdet Paşa’nın da yer aldığı diğer grup ise Müslüman toplumunda Batı hukukunun değil, İslam hukukunun yapılacak kanunlaştırmada esas alınması gerektiğini ifade etmekteydi.

1867 senesinde Girit’teki isyanı bastırmakla uğraşan Ali Paşa’nın Sultan Abdülaziz’e gönderdiği lâyihada “code çivil”’in tercemesinin zaruri olduğu vurgulanmıştı. Ancak başta Ahmet Cevdet Paşa olmak üzere bazı hukukçular ve devlet adamları, bu fikre karşı çıkmış ve İslam hukukuna uygun bir kanuni düzenleme yapılması yönünde mücadele etmişlerdir. Nihayetinde Ahmet Cevdet Paşa’nın başını çektiği bu grup, Sultan Abdülaziz’in de desteğiyle mücadelede muvaffak olmuş Mecelle Cemiyeti adında ilmi bir heyetin kurulması meydana gelmiştir.

KÜLLİ KAİDE

MADDE 2:

BİR İŞTEN MAKSAT NE İSE, HÜKÜM ONA GÖREDİR.

Bir iş üzerine terettüp edecek hüküm, o işten maksat ne ise, ona göre olur.

“Ameller niyetlere göredir” hadisinden çıkarılan bu hüküm, fıkıh ilmi kaidelerinin pek çoğuna şamil olduğundan bu kaideye “aslü’l-usûl” denilebilir.

Mesela, hataen adam öldüren kimseye, öldürme kastı bulunmadığı için kısas yapılmaz, diyet gerekir.

Yine, bir kişi “lukata” yani yolda veya herhangi bir yerde sahibi bilinmeyen bir mal bulsa, bu kayıp eşyayı, sahibi bulunup ona teslim edinceye kadar, bulunduğu yerden kaldırma izni vardır. Lukatayı, bu niyet ile aldıktan sonra kendi elinde zayi olsa, onu bulan tazmin etmez. Zira 91.maddede “Cevaz-ı şer’i damana münafidir.” Yani şer’i cevaz bulunan yerde tazmin gerekmez, hükmü mevcuttur. Fakat lukatayı kendisine mal olmak kastıyla aldığı takdirde gasıb olup elinde telef olsa, bir kusuru olmasa bile zamin olur.

Sözgelişi alıyorum, satıyorum gibi gelecek zaman kipiyle satış yapılır, ancak şimdiki hal kastedilirse, akid muteber olur.

Nitekim bir kimsenin arazisindeki çukura düşen avı, diğer bir kimse alabilir. Ama o arazi sahibi, o çukuru av için kazmışsa, başkasından daha çok hak sahibi olur.

Mesela, su biriktirmek için inşa olunan havuz ve sarnıçtaki su, sahibinin malıdır. Hatta başka bir kimse o suyu tüketse, tazmini gerekir. Ama bir kimsenin kasıt olmaksızın o yere koyduğu kabın içinde biriken yağmur suyu, kendisinin malı olamaz. Başka bir kimse onu alabilir.

İslâmiyette zihinden geçen kötü fiiller, affedilmiştir. Hased ve su-i zan, bunun dışındadır. Yani bunlar zihinden geçmekle işlenmiş sayılır.